Nesta última quinta-feira, o STF formou a maioria necessária para a criminalização da prática de declarar e não recolher o ICMS devido nas vendas de mercadorias e serviços sujeitos ao imposto.

O julgamento ainda não foi concluído, mas 6 dos 11 ministros que integram a Suprema Corte votaram favoravelmente à criminalização por prática de apropriação indébita. Votaram a favor da criminalização os Ministros Roberto Barroso, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Votaram contra os Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Ainda faltam os votos de Dias Toffoli e Celso de Mello. O julgamento deve ser retomado na próxima quarta-feira (18.12.2019).

A tese favorável à tipificação como crime de apropriação indébita fundamenta-se no fato de que o ICMS tem a peculiaridade de ser um imposto calculado por dentro do preço da mercadoria, ou seja, ele está embutido no preço. Portanto, ao não repassar o ICMS ao Estado, o vendedor estaria se apropriando indevidamente de valores que pertencem ao Estado.

Com a conclusão do julgamento, será importante examinar a tese a ser firmada pelo Supremo e a abrangência da decisão. O não recolhimento do ICMS pode ser motivado por diversas razões, como o reconhecimento de créditos com que a Fazenda não concorde, interpretações equivocadas de isenções, alíquotas diferenciadas etc. Aparentemente, a tese a ser firmada será a de que apenas aquele ICMS devido, declarado e que deixar de ser repassado de forma dolosa e reiterada pelo contribuinte é que poderá ser criminalizado. De todo modo, é importante aguardar a publicação do acórdão com todos os votos formalmente transcritos e com a tese a ser fixada pelo STF.

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